卜昌森:坚定不移的走转型发展之路
之所以作出上述变通，其基本理念是要让当事人获得足额赔偿，当事人拿到的赔偿款要足以回购失去的物品。
而在私人领域，言论自由不得侵犯他人的人格、隐私、名誉，这些实际上从侵权法的角度对言论自由权的行使划出了边界。禁止权利滥用原则的兴起与法权观念的变迁存在密切关联性。
应该说，收费制度是一个比较重要的制度，信息公开申请的收费机制也的确会对申请的数量构成明显的影响。英国学者通过对苏格兰信息自由法实施以来情况的实证研究，指出纠缠性申请虽然存在，但很多时候也被官僚机构和媒体进行了选择性的过度放大。所以，一般性地提高信息公开申请的收费标准，副作用很大，并非抑制申请权滥用的灵丹妙药。从字面看，这一原则采用了否定的逻辑形式，实际上是对权利行使的限制性要求。如果从公民意识培育和公共文化角度看，尽管也有人将这些以信息公开为策略性手段而进行维权抗争或监督政府的人视为积极公民，但不应该过分夸大这些策略性行动的公共效用，因为这些象征性的、策略性的行动其实是双刃剑，把握不好则会损害信息公开制度本身应有的严肃性，恶化政府与民众之间的信任关系，并对公共理性的发育造成挤压。
比如，在陆案之后，已有大量的类似案件直接参照陆案思路进行处理，有很多在分析说理部分是对陆案裁判的抄袭。徐国栋认为，普通的法律规范往往体现了毋害他人的要求，而诚信原则体现了爱你的邻人的要求。[47]因此，基本权利在私人法律关系中不可能有直接的效力。
在此，基于基本权利的规范性与优位性，基本权利不仅在规范秩序中具有最高效力，而且成为了司法领域法律适用以及对法院判决进行合宪性控制的最高准据。[70]所以，法官在确定某项基本权利被一般性法律限制的程度以及基本权利的保护范围时，必须以基本权利所彰显的价值与整体法律秩序为背景来解释。基本法所规定之基本权利通常都会直接影响到私法，民事法院在作成判决时不仅不得侵犯到当事人的基本权利，在考量私法之保护措施是否不足时，更应致力于通过解释保障当事人基本权利的实现。(3)将联邦宪法法院的违宪审查职权、普通法院的基本权利保护义务、人民的宪法诉愿权串联起来，以探析基本权利第三人效力在司法实践中的展开方式。
且在实践中，若一方私法主体据此向法院提出基本权利保护之请求，这一续造之一般人格权可作为当事人请求权之规范基础。在这阶层的涵摄关系中，私法规范是宪法基本权利规范进入私法领域的承接规范，法院须通过私法规范将基本权利予以相对化而作保障，宪法基本权利规范在具体个案事实中发挥的是放射性或间接影响的作用，即基本权利发挥的是间接效力。
在骑士案中，联邦最高法院肯定了在严重侵害人格权的情况下，致害人有金钱赔偿的责任。[76] 第二，基本权利与一般性法律的交互性影响表明了个案中基本权利冲突的解决是基于权利模型的——基本权利条款的赋权—限权性规定的解析是基本权利规范的解释层面，而基本权利的保护与限制在民事个案中的证成则是基本权利规范的适用层面。国家及法秩序具体的结构及公秩序都是由之形成，因此，个人应受基本权利规范之约束。若已做出判决，联邦宪法法院则可将错误解释私法条款的判决视为违反宪法的公权力行为而判定裁判违宪。
[82]参见李建良：《宪法人权清单改革刍议——台湾基本权利宪章草案初稿》，载许志雄等主编：《现代宪法的理论与现实——李鸿禧教授七秩华诞祝寿论文集》(上)，元照出版公司2007年版，第376页。其基于《基本法》第1条以及《民法典》第253条关于非物质损害赔偿的规定，认为如果《民法典》第253条所规定的自然补偿对于当事人的精神损害来说是不充分的，那么该条款应被解释为允许金钱赔偿的存在。此时基本权利中的一般人格权于私人间纯然是直接之效力。在个案权衡的过程中，联邦宪法法院以及各级法院针对各种侵害样态，经由案例的累积，形成了各种保护范围，尤其是关于自我定义、隐私、名誉、信息自主的保护。
联邦宪法法院运用目的性限缩的解释方法指出，《民法典》第253条第2款之规定，除了侵害人格权之外的非物质损害时可以请求损害赔偿，在严重侵害人格权时亦可请求损害赔偿。具体而言：(1)从基本法本身的转变与违宪审查制度来分析德国基本权利第三人效力的成因。
以欺诈性行为获得的信息通常就侵犯到了他人的私人领域，发表出来更是侵犯了他人的自主权利。从中可以窥探出的是，对于一般性法律与基本权利的交互性影响的实践，联邦宪法法院用的是体系解释或复合性解释的方法。
[20] 其二，是法官对基本权利的重要性有根本上的误解以致错误解释了该适用之条款而导致判决违宪，系抵触基本权利解释的违宪(grundrechtswidrige Auslegung)，法院对此具体规则建构之内容应作符合基本权利意涵之解释，重在于法院解释内容之合宪性。在基本权利的保护领域，由于第三人效力理论已成为德国联邦宪法法院有意识的行为，宪法私法化(Verfassungsprivatrecht)已然成为一种共识。根据《基本法》第20条第3款之规定，立法权应受宪法的限制(宪法法律)，司法应受法律(Gesetz)和法(Recht)的拘束，这里的法(Recht)是含有自然正义意涵的高级法，系以基本法所规定的宪制秩序为内容。而间接第三人效力说则认为，基本权利只限于对私法规范产生影响，基本权利在私人关系中的效力只能是间接的，主要是经由私法的概括条款而发挥放射性作用。[6]基本权利第三人效力的整全性解读指的是宪法规范作为整体法秩序的一环，为寻求基本权利在此法秩序中与其他规范意义的联结，并经由法位阶理论、基本权利与一般性法律的交互性影响理论来建构基本权利在部门法或具体法律关系中的效力体系，应从文本、体系、理论、制度等不同方面的解释与对话中，寻找第三人效力出现的原因及其展开的方式，兼具规范的体系性、程序性与商谈性。惟侵害框架权的不法行为须通过个案权衡的方式予以确定：认定相互对立的法益和利益→评价相互对立的法益和利益→权衡相互对立的法益和利益。
正因如此，《基本法》第1条、第2条所保障之基本权利也被称作为兜底性基本权利(Auffanggrundrecht)。根据联邦宪法法院的宪法实践，始得干预基本权利的一般性法律包括了私法。
[88]如图（图略） 且基于《基本法》第3条的平等对待原则，法官在解决具体个案的基本权利的保护时即在具体个案的法律适用阶段，对于宪法基本权利的第三人效力，亦须作结果的衡量。因此，个人之基本权利是受三位一体之限制规范的拘束的，即个人只有在不侵犯他人权利、不违反宪法秩序、道德法则，并在一般性法律所设定的容许范围内始受宪法保护。
借由个人的宪法诉愿权与联邦宪法法院的违宪审查职权，基本权利的第三人效力问题并不仅仅在于保护当事人的基本权利，还在于维护客观宪法、致力于宪法的解释与法的续造，同时还可形成对受法律保护的客观宪法的特别维护。在此基础上，处于民法之外的其他法律中的保护性规定或禁令，可构成一种法律上的拘束，私法主体对他人合法的行为，有不作为且容忍的义务(Duldungspflicht)。
(2)结合具有德国特色的基本权利理论，以及联邦宪法法院和普通法院对于基本权利与私法关系的认知来探讨德国基本权利第三人效力问题。《基本法》第5条第1款的规定包括人人享有表达自由、出版自由、报道自由、资讯自由，并在第2款规定根据一般性法律可对上述基本权利进行限制。[68]同时，《基本法》第2条第1款规定这些权利的行使不得侵害他人权利或违反宪法秩序与道德法则。[35]所以，人的尊严条款可以作为一项基本价值，或作为请求权体系的解释基准，没有必要去建构一个主观公法性权利。
所以本文不主张间接适用这样的用语。[5]参见张红：《基本权利与私法》，中国政法大学2009届博士学位论文。
而法院对此等概括条款进行具体化适用时，应顾及到宪法上基本权利的价值内涵。为避免对德国基本权利第三人效力理解的偏差与碎片化，在学界已阐明的基础上，笔者将遵循整全性(Integrit?t)的解读方式，以期能对德国基本权利第三人效力问题进行体系化的梳理和分析。
[84]民事法官在解释私法规范时倘若忽视了宪法基本权利的影响，其不单单侵犯了客观法规范的基本权利，还侵犯了作为主观权利的基本权利，因此，具有客观法性质的基本权利，一般情况下可导出基本权利主体的主观权利(客观法→主观权利)。[21]如在1992年的拜耳制药厂(Kritische Bayer-Aktion?re)案中，联邦宪法法院认为个人的言论即使是尖锐且夸张性的表达，也是《基本法》第5条第1款第1项所加以保障的，最高法院错误解释了第5条第1款第1项的保护范围和意义，侵犯了诉愿人的言论自由。
[47]参见[德]汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克著：《德国民法总论》(第33版)，张艳译，中国人民大学出版社2012年版，第13-16页。[57] 吕特案所确立的客观价值秩序理论使得基本权利规范成为宪制秩序下所有法规范解释与适用时的准据，进而充实进私法规范所保障的主观权利(客观价值秩序→主观私法权利)，遂成为联邦宪法法院处理私人基本权利冲突的核心理论之一，基于此，法院有平权和保护的义务，防止基本权利受到私人或私法团体的侵犯。因此基本权利要么可作为其他权利或保护性法律而在私人领域中直接发生规范效力，要么可作为法律上的禁令来判定当事人的法律行为是否有效。换言之，宪法是以公共领域和私人领域的划分为基础，目的在于节制公权力以保障私领域，私人并非宪法拘束的对象。
故而，基本权利的第三人效力并不仅是一个学理上分析，也是一个实证化的概念。基于此，依据德国联邦宪法法院在药房案中所确立的三阶梯理论(Drei- stufentheories)，对基本权利限制的形式性要求是，可对基本权利进行限制的必须是一般性法律，称之为法律保留。
(二)基本权利间接第三人效力说的三大理论基础及其实践 1.客观价值秩序理论及其实践 根据《基本法》第1条第3款之规定，国家在私法领域中颁布法令应受到下列基本权利[52]的限制，因此私法领域的立法或劳工法必须按这些宪法原则来制定，这就为基本权利在私法中的影响提供了宪法基础。Vgl. Kyu- Hwan Park, Die Drittwirkung der Grundrechte des Grundgesetzes im Vergleich zum koreanischen Verfassungsrecht, Halle (Saale)，2004，S.34-39. [3]参见陈新民：《宪法基本权利及对第三者效力之理论》，载陈新民：《德国公法学基础理论》(上册)，法律出版社2010年版，第349-386页。
联邦劳工法院以此为基础，在1987年的一起有关雇佣合同(Dienstvertrag)的判决中，指出雇主无故要求求职者退出工会的作法违反了《基本法》第9条第3款第2项有关禁止歧视的规定，侵犯了求职者的消极结社自由权，其决定是无效的。因此，所谓基本权利的第三人效力仅仅涉及到法院对私法权利的解释问题，并未有任何关于实质性结果或制度性能力的问题。
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